La circolare dell'agenzia delle Entrate n. 2/E/2013 fornisce importanti chiarimenti per quanto riguarda l'ambito soggettivo ed oggettivo di applicazione della norma sulla solidarietà di cui all'articolo 13-ter Dl n. 83/2012. Tra le tipologie contrattuali escluse dall'ambito operativo della norma, assume rilevanza pratica il contratto d'opera disciplinato dall'articolo 2222 codice civile, in particolare per la necessità che siano nettamente chiariti i confini dell'istituto rispetto alla tipologia dell'appalto disciplinato dall'articolo 1655 codice civile, considerate le conseguenze pratiche, soprattutto in tema di adempimenti e sanzioni derivanti dalla applicazione o meno della norma, infatti, il contratto d’opera, al contrario di quello d’appalto, non è assistito da alcuna responsabilità solidale.

La distinzione fra i due contratti, che possono entrambi avere per oggetto l'esecuzione di opere o servizi, è di rilevante interesse fra gli operatori del settore e non sempre di agevole individuazione. L'appalto e il contratto d'opera hanno in comune l'obbligazione, verso il committente, di compiere un'opera o un servizio a fronte di un corrispettivo, senza vincolo di subordinazione e con assunzione del rischio da parte di chi li esegue; la differenza risiede nel fatto che l'opera o il servizio comporta, nell'appalto, un'organizzazione di media o grande impresa cui l'obbligato è preposto e, nel contratto d'opera, il prevalente lavoro dell'obbligato medesimo, pur se coadiuvato da componenti della sua famiglia e da qualche collaboratore, secondo il modulo organizzativo della piccola impresa. Anche in giurisprudenza (Cassazione n. 819/1997 e 7606/1999) la differenza è indicata da due elementi distintivi, l'uno soggettivo l'altro oggettivo: il primo consiste nella natura di media o grande impresa dell'assuntore dell'opera o servizio, il secondo nel realizzare gli stessi attraverso il dispiego di «una complessa organizzazione di fattori produttivi» (Cassazione n. 819/1997), quindi con totale o prevalente utilizzazione di manodopera dipendente. Ai fini della corretta qualificazione, come appalto o contratto d'opera, del rapporto negoziale con cui un soggetto si sia obbligato al compimento di un'opera o di un servizio si deve valorizzare il diverso profilo del modulo produttivo. Nel contratto d'opera, rispetto all'appalto, è centrale il requisito del «lavoro prevalentemente proprio»; contano le dimensioni dell'impresa: se si tratta di impresa con vasta organizzazione di mezzi - senza dubbio le società commerciali - si ha appalto; se l'obbligato (artigiano, professionista) non dispone di una vera e propria organizzazione imprenditoriale, si applica la disciplina del contratto d'opera. L'elemento distintivo dei due contratti è dato quindi dall'intervento dell'attività lavorativa personale dell'esecutore dell'opera espressamente contemplata nella locazione d'opera ed invece esclusa nel contratto d'appalto. Come rilevato in giurisprudenza (Corte d'appello Firenze, sezione I, 8 aprile 2009), l'appaltatore non è colui che lavora con le proprie braccia, ma che lavora di testa e di tasca, in quanto assume, dirige, paga chi deve lavorare, mentre il prestatore d'opera, o lavoratore autonomo, è colui che concretamente esegue il lavoro commissionatogli, da solo o valendosi di manodopera ausiliaria alla sua. Se si chiama l'idraulico per montare una caldaia, e l'idraulico viene e la monta, quello è un contratto d'opera, e non un appalto; così se si chiama un muratore per risistemare il tetto, un falegname per realizzare un armadio a muro, un pavimentista per collocare un pavimento. Persino la costruzione di una intera casa può formare oggetto di un contratto d'opera, anziché di appalto; per contro, il contratto di appalto è stato ritenuto non incompatibile con il carattere artigianale dell'impresa e con il fatto che il lavoro venga svolto in prevalenza da personale appartenente al nucleo familiare dell'imprenditore (Cassazione n. 1856/1990): ai fini della distinzione ciò che conta è l'organizzazione dei fattori produttivi.